|
Ошибки жилищного законодательства и что с этим делать?
|
|
А1
|
Дата: Понедельник, 09-Апр-2012, 16:34 | Сообщение # 1
|
Старейшина Клуба
Группа: Администраторы
Сообщений: 2649
Награды: 22
Репутация: 8
Статус: Offline
|
Профессор И.А. Фельдман любезно предоставил написанные им методические рекомендации по наведению юридической чистоты в документах.
Они представлены ниже, что думаете вы по этому поводу? |
| |
|
|
|
|
А1
|
Дата: Понедельник, 09-Апр-2012, 16:35 | Сообщение # 2
|
|
Старейшина Клуба
Группа: Администраторы
Сообщений: 2649
Награды: 22
Репутация: 8
Статус: Offline
|
В данном материале приводится перечень ошибочных (а в ряде случаев – просто
нелепых) норм, содержащихся в Налоговом кодексе РФ, Жилищном кодексе РФ, других
нормативных документах и касающихся деятельности ТСЖ, ЖСК и управляющих
организаций, и даются связанные с этим рекомендации.
● Подпункт 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ:
«3. Не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на
территории Российской Федерации:
30) реализация работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества
в многоквартирном доме, выполняемых (оказываемых) управляющими организациями,
товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными
специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения
потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных
систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии
приобретения работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном
доме указанными налогоплательщиками у организаций и индивидуальных предпринимателей,
непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги)».
В этом подпункте основная уставная деятельность ТСЖ и ЖСК неправомерно
отождествляется с реализацией работ (услуг).
ТСЖ и ЖСК в своей деятельности по содержанию и ремонту общего имущества
в многоквартирном доме в строгом соответствии со ст. 38 и 39 НК РФ не реализуют (не
продают) никаких работ и услуг. Простое доказательство этого приведено в конце данного
перечня. Следовательно, объекта обложения НДС не возникает. ТСЖ и ЖСК не от чего
освобождать.
Рекомендация. Придерживаться позиции: данная норма не имеет никакого отношения к ТСЖ и ЖСК (уметь это доказать). |
| |
|
|
|
|
А1
|
Дата: Понедельник, 09-Апр-2012, 16:36 | Сообщение # 3
|
|
Старейшина Клуба
Группа: Администраторы
Сообщений: 2649
Награды: 22
Репутация: 8
Статус: Offline
|
● Подпункт 29 пункта 3 статьи 149 НК РФ:
«3. Не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на
территории Российской Федерации:
29)
реализация коммунальных услуг, предоставляемых
управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными,
жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых
предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения коммунальных услуг указанными налогоплательщиками у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций;
Утверждается, что управляющие организации, ТСЖ, ЖСК предоставляют
коммунальные услуги.
Это – принципиальная ошибка, несовместимая с сущностью услуги.
Услуга – особый вид деятельности, результаты которой не имеют материального
выражения, реализуются и сразу же потребляются в процессе этой деятельности (п. 5 ст.
38 НК РФ). Отсюда очевидно, что:
1) услуга всегда направлена только тому, кто ее потребляет;
2) услугу нельзя приобретать, ее можно только потреблять;
3) услугу невозможно перепродавать;
4) производитель и исполнитель услуги – это всегда одно и то же лицо.
Услуги нельзя ни приобретать, ни перепродавать, а можно только потреблять.
Таким образом, подпункт 29 пункта 3 статьи 149 НК РФ вошел в противоречие с
пунктом 5 статьи 38 НК РФ.
Рекомендация. Придерживаться позиции: в общем случае, при отсутствии у ТСЖ, ЖСК, УО производственных объектов, используемых для оказания коммунальных услуг, данная норма не имеет никакого отношения к ТСЖ, ЖСК и УО (уметь это доказать). |
| |
|
|
|
|
А1
|
Дата: Понедельник, 09-Апр-2012, 16:37 | Сообщение # 4
|
|
Старейшина Клуба
Группа: Администраторы
Сообщений: 2649
Награды: 22
Репутация: 8
Статус: Offline
|
● Подпункты 29 и 30 пункта 3 ст. 149 НК РФ (см. выше)
Содержат удивительные по своей надуманности части текста, начинающиеся словами «при условии».
То есть согласно этим нормам от НДС освобождаются только те услуги, которые
ТСЖ, ЖСК, УО приобретают (?) у третьего лица, а затем каким-то фантастическим
образом оказывают эти услуги своим потребителям. При этом возникает сразу две
нелепости: первая – приобретение услуги; вторая – перепродажа услуги.
Рекомендация. Придерживаться позиции:
1) данные нормы противоречат здравому смыслу – услугу невозможно «приобретать», услугу невозможно
перепродать;
2) в любом случае услуги предоставляются непосредственно
потребителю;
3) ТСЖ, ЖСК, УО могут оказывать коммунальные услуги только при наличии у них соответствующих производственных объектов
(тепловые пункты, бойлерные, скважины и пр.); в этом случае для них это предпринимательская деятельность с соответствующими налоговыми последствиями. |
| |
|
|
|
|
А1
|
Дата: Понедельник, 09-Апр-2012, 16:38 | Сообщение # 5
|
|
Старейшина Клуба
Группа: Администраторы
Сообщений: 2649
Награды: 22
Репутация: 8
Статус: Offline
|
● Подпункт 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ (см. выше)
В реальности никакого освобождения от уплаты НДС нет.
Положения п.п. 30 п. 3 ст. 149 НК РФ составлены так, что они полностью противоречат преамбуле п. 3, т.е. словам «не подлежат налогообложению». На самом-
то деле никакого освобождения от уплаты НДС нет. Если управляющая организация осуществляет содержание и ремонт общего имущества собственными силами, то норма п.п. 30 не действует. Если же управляющая организация нанимает для этого стороннего
исполнителя, то ему оплачивается полная стоимость работы (услуги), включающая НДС (ведь на стороннего исполнителя освобождение от НДС не распространяется). Следовательно, и конечный потребитель – граждане будут оплачивать стоимость работ и услуг вместе с суммой НДС, уплаченной стороннему исполнителю. Вот и получается, что
никакого освобождения от НДС нет.
Комментарий: освобождение есть, если подрядчик использует УСН. |
| |
|
|
|
|
А1
|
Дата: Понедельник, 09-Апр-2012, 16:39 | Сообщение # 6
|
|
Старейшина Клуба
Группа: Администраторы
Сообщений: 2649
Награды: 22
Репутация: 8
Статус: Offline
|
● Пункт 17 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2004 № 210-ФЗ:
Вот замечательная выдержка из п. 17 ст. 2 этого документа:
«В жилищном секторе потребителями…являются:
а) в многоквартирных домах - товарищества собственников жилья, жилищные
кооперативы, жилищно-строительные кооперативы и иные специализированные
потребительские кооперативы, управляющие организации, которые приобретают
указанные выше … услуги для предоставления коммунальных услуг лицам, пользующимся
помещениями в данном многоквартирном доме».
Здесь впервые появилась вымышленная концепция приобретения и перепродажи услуг. Кроме того, товариществам, кооперативам и управляющим
организациям грубо ошибочно приписывается роль потребителей коммунальных услуг.
Рекомендация. Придерживаться позиции:
1) данная норма противоречит здравому смыслу (содержит немыслимую концепцию перепродажи услуг);
2) данная концепция потребителя противоречит реальной действительности: все технические устройства для приема (потребления) коммунальных услуг принадлежат собственникам помещений и находятся в их пользовании. |
| |
|
|
|
|
А1
|
Дата: Понедельник, 09-Апр-2012, 16:41 | Сообщение # 7
|
|
Старейшина Клуба
Группа: Администраторы
Сообщений: 2649
Награды: 22
Репутация: 8
Статус: Offline
|
● Пункт 5 части 1.1 статьи 161 ЖК РФ; часть 15 статьи 161 ЖК РФ:
«1.1. Надлежащее содержание общего имущества … должно обеспечивать:
5) постоянную готовность инженерных коммуникаций, приборов учета и другого оборудования, входящих в состав общего имущества … к осуществлению поставок ресурсов, необходимых для предоставления коммунальных услуг…».
«15. Организации, осуществляющие поставки ресурсов, необходимых для предоставления коммунальных услуг, отвечают за поставки указанных ресурсов надлежащего качества до границ общего имущества в многоквартирном доме…».
Проникшая в Жилищный кодекс концепция «поставки ресурсов» противоречит не только здравому смыслу, но и нормам статей 128, 454, 455 ГК РФ и
статье 39 НК РФ.
Как следует из текста Правил предоставления коммунальных услуг (правительственные постановления № 307 и № 354), под поставляемыми ресурсами («коммунальными» ресурсами) понимаются холодная вода, горячая вода, электрическая
энергия, газ, бытовой газ в баллонах, тепловая энергия, твердое топливо, то есть товары.
Согласно нормам Гражданского и Налогового кодексов товар – это имущество. В силу ст.
454, 455 ГК РФ товар – это вещь, которая при купле-продаже переходит от одной стороны
в собственность другой стороне. Точно так же согласно статье 39 НК РФ реализацией
товаров признается передача на возмездной основе права собственности на товары.
В ст. 128 ГК РФ перечислены следующие объекты гражданских прав:
вещи (имущество);
работы и услуги;
интеллектуальная собственность;
нематериальные блага.
Совершенно очевидно, что коммунальные услуги как объект гражданского права
не относятся к вещам (к имуществу), поскольку предоставление коммунальных услуг
не сопровождается приращением имущества у потребителя коммунальных услуг.
Не происходит и перехода права собственности. А если это так, то коммунальные
услуги могут быть отнесены только ко второй группе объектов гражданских прав, т.е.
представляют собой именно услуги, оказываемые непосредственно ресурсоснабжающими
организациями.
Никаких поставок ресурсов нет. Это выдумка в угоду монополистам. ТСЖ,
ЖСК, управляющие организации ничего не получают от организаций коммунального
комплекса, в чем легко убедиться по документам бухгалтерского учета указанных
организаций.
Рекомендация. Необходимо отстаивать твердую принципиальную позицию:
1) любая услуга, в том числе и коммунальная, направлена непосредственно
потребителю от производителя;
2) в рассматриваемых условиях вода, тепло, газ, электричество – это не товары, а неотъемлемые элементы соответствующих коммунальных услуг;
3) говорить надо не о воде, тепле, газе, электричестве, а об услугах водоснабжения, теплоснабжения, газоснабжения, электроснабжения;
4) следовательно, не может быть речи ни о каких «поставках»;
5) не подписывать ни одного документа, в котором предоставление коммунальной услуги обзывается несуществующей «поставкой
ресурсов». |
| |
|
|
|
|
А1
|
Дата: Понедельник, 09-Апр-2012, 16:43 | Сообщение # 8
|
|
Старейшина Клуба
Группа: Администраторы
Сообщений: 2649
Награды: 22
Репутация: 8
Статус: Offline
|
● Правительственные постановления № 307, № 354
Не существует никаких «коммунальных ресурсов».
Изобретением коммунальных ресурсов авторы Постановления № 307 пытались построить непротиворечивую схему оказания коммунальных услуг, в которой управляющая организация, ТСЖ, ЖСК закупают у организаций коммунального комплекса некие коммунальные ресурсы, и потом, как бы расходуя эти ресурсы, сами оказывают собственникам помещений коммунальные услуги.
Схема сплошь вымышленная.
Во-первых, никаких коммунальных ресурсов экономика не знает. Экономистам известны только три вида ресурсов: земля, труд, капитал. «Земля» – это природные ресурсы (уголь, нефть, газ, руда и др.). «Труд» – трудовые ресурсы. «Капитал» – материальные, финансовые и информационные ресурсы. А «коммунальные» – просто выдумка авторов Постановления № 307.
Во-вторых, всякий приобретаемый ресурс образует некий резерв, запас, который затем расходуется у коммерческих организаций на производство и реализацию товаров, работ, услуг, а у некоммерческих – на достижение тех или иных общественных благ. Между тем, все то, что разработчиками Постановлений № 307 и № 354 названо коммунальными ресурсами (вода, электроэнергия, газ, тепло и т.д.), никакого запаса у
покупателей не образует и, самое главное, - его никто не расходует. То, что названо коммунальными ресурсами, потребляется домашними хозяйствами. И конечно же, в результате этого никакая продукция или иные блага не появляются. А раз так, то вода,
электроэнергия, газ, тепло в данных условиях – вовсе не ресурсы.
Рекомендация. Необходимо отстаивать твердую принципиальную позицию:
1) никаких коммунальных ресурсов не существует;
2) не подписывать ни одного документа, в котором упоминаются коммунальные ресурсы;
3) везде слова «коммунальные ресурсы» заменять на правильное - «коммунальные услуги». |
| |
|
|
|
|
А1
|
Дата: Понедельник, 09-Апр-2012, 16:44 | Сообщение # 9
|
|
Старейшина Клуба
Группа: Администраторы
Сообщений: 2649
Награды: 22
Репутация: 8
Статус: Offline
|
Статья 48 ЖК РФ
Данная статья предписывает собственникам помещений голосовать «долями».
Голосование долями – это проникшее в ЖК РФ недоразумение. Механически перенесли на многоквартирный дом норму, естественную для акционерного общества.
Акционер вкладывает свои средства в уставный капитал акционерного общества для получения дивидендов, пропорциональных вкладу. То есть акционеры не равны в вопросах использования результатов деятельности общества.
В многоквартирном доме все собственники независимо от размера их помещений равны в вопросах пользования общим имуществом, потому что никто не имеет права выделять в натуре свою долю в общем имуществе. Все вопросы, требующие голосования,
в конечном счете касаются общего имущества, общественной жизни, и в этих вопросах интересы всех собственников одинаковы.
Поэтому все собственники должны быть равными при голосовании по всем вопросам, касающимся общего имущества.
Неравенство жилищных платежей собственников не имеет к этому вопросу никакого отношения, потому что величина платежа связана с размером индивидуального жизненного пространства, используемого собственником в доме, а не с используемой им частью общего имущества.
Рекомендация: В уставах ТСЖ необходимо сохранить такой же порядок голосования, какой предусмотрен для кооперативов. |
| |
|
|
|
|
А1
|
Дата: Понедельник, 09-Апр-2012, 16:45 | Сообщение # 10
|
|
Старейшина Клуба
Группа: Администраторы
Сообщений: 2649
Награды: 22
Репутация: 8
Статус: Offline
|
● Норма статьи 135 ЖК РФ противоречит норме статьи 161 ЖК РФ
В статье 135 ЖК РФ теперь утверждается, что ТСЖ создается для предоставления коммунальных услуг. Рассматриваемая норма вошла в противоречие с нормой ч. 1 ст. 161 ЖК РФ, согласно которой управление многоквартирным домом должно обеспечивать предоставление коммунальных услуг.
Ни ТСЖ, ни ЖСК, ни управляющие организации в общем случае никаких коммунальных услуг не предоставляют. У них нет для этого никаких технических средств, профессиональных прав и возможностей.
Это неоднократно указывалось в решениях и постановлениях арбитражных судов.
Это подчеркнуто и в Постановлении Пленума ВАС от 5 октября 2007 года, № 57. Это много раз доказывалось в печати и публичных выступлениях.
Только в редких случаях ТСЖ, ЖСК, управляющие организации становятся исполнителями коммунальных услуг, когда в их пользовании имеются объекты
инфраструктуры, предназначенные и применяемые для производства коммунальных услуг (тепловые пункты, бойлерные, скважины, насосные станции и пр.).
Рекомендация. Необходимо придерживаться правильной позиции: ТСЖ создается для обеспечения предоставления коммунальных услуг. |
| |
|
|
|
|
А1
|
Дата: Понедельник, 09-Апр-2012, 16:46 | Сообщение # 11
|
|
Старейшина Клуба
Группа: Администраторы
Сообщений: 2649
Награды: 22
Репутация: 8
Статус: Offline
|
● Пункт 1 части 1 статьи 137 ЖК РФ
Утверждается, что ТСЖ вправе заключать договор управления.
Это ошибка. ТСЖ (ЖСК) – это уже способ управления. Если при этом заключают договор управления с управляющей организацией, то получается нанизывание одного способа на другой, что входит в противоречие с нормой ч. 2 ст. 161 ЖК РФ и неизбежно приводит к вырождению ТСЖ (ЖСК).
Рекомендация: ТСЖ (ЖСК) должны и вполне могут в любом случае оставлять за собой функцию управления, а с управляющей организацией заключать не договор управления, а договор содержания и ремонта общего имущества (договор
технического обслуживания). |
| |
|
|
|
|
А1
|
Дата: Понедельник, 09-Апр-2012, 16:47 | Сообщение # 12
|
|
Старейшина Клуба
Группа: Администраторы
Сообщений: 2649
Награды: 22
Репутация: 8
Статус: Offline
|
● Пункт 3 части 1 статьи 137 ЖК РФ; часть 8 статьи 156 ЖК РФ:
«1. Товарищество собственников жилья вправе:
3) устанавливать на основе принятой сметы … размеры платежей и взносов для каждого собственника помещений в многоквартирном доме в соответствии с его долей в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме;».
«8. Размер обязательных платежей и (или) взносов членов товарищества собственников жилья либо жилищного кооператива … , связанных с оплатой расходов на содержание и ремонт общего имущества в многоквартирном доме, определяется органами управления товарищества … либо … кооператива…».
В обеих приведенных выдержках содержится норма, согласно которой ТСЖ (ЖСК) устанавливают для собственников помещений размеры не только взносов,
но и платежей в соответствии с их долей в праве общей собственности на общее имущество.
Слово «платежей» здесь – ошибочное.
Легко доказывается (см. доказательство в конце статьи), что в рамках основной уставной деятельности по содержанию и ремонту общего имущества отношения между ТСЖ (ЖСК) и любым собственником – это не отношения купли-продажи, а некоммерческие отношения, регулируемые уставом и направленные на содержание некоммерческой организации и ведение ею своей уставной деятельности.
В этих отношениях, независимо от того, является или нет собственник членом ТСЖ (ЖСК), отсутствуют процедуры реализации, отсутствуют работы и услуги и, следовательно, отсутствуют платежи за выполнение работ и оказание услуг.
Рекомендация: Применительно к несению бремени расходов на содержание и ремонт общего имущества собственниками помещений в домах, управляемых
ТСЖ (ЖСК), следует во всех документах (в уставе, в учетной политике, в договорах с не членами) употреблять выражение «взносы на» (а не «плата за»). |
| |
|
|
|
|
А1
|
Дата: Понедельник, 09-Апр-2012, 16:47 | Сообщение # 13
|
|
Старейшина Клуба
Группа: Администраторы
Сообщений: 2649
Награды: 22
Репутация: 8
Статус: Offline
|
● Часть 3 статьи 143.1 ЖК РФ:
«3. Члены товарищества собственников жилья и не являющиеся членами товарищества собственники помещений в многоквартирном доме имеют право
ознакомиться со следующими документами:
2) реестр членов товарищества …»
Данная норма противоречит статье 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 152- ФЗ «О персональных данных».
Собственникам помещений в многоквартирном доме дано право ознакомления с реестром членов товарищества, содержащим сведения, позволяющие идентифицировать членов товарищества, т.е. персональные данные.
Ст. 7 Федерального закона «О персональных данных» обязывает операторов и иных лиц, получивших доступ к персональным данным, не раскрывать третьим лицам и не распространять персональные данные без согласия субъекта персональных данных.
Рекомендация. Придерживаться нормы, установленной статьей 7 Федерального закона «О персональных данных». |
| |
|
|
|
|
А1
|
Дата: Понедельник, 09-Апр-2012, 16:49 | Сообщение # 14
|
|
Старейшина Клуба
Группа: Администраторы
Сообщений: 2649
Награды: 22
Репутация: 8
Статус: Offline
|
● Часть 6.2 статьи 151 ЖК РФ; пункт 5 части 1.1 статьи 161 ЖК РФ; часть 10 статьи 161 ЖК РФ; часть 15 статьи 161 ЖК РФ; части 3 и 4 статьи 165 ЖК РФ
В Жилищном кодексе «коммунальные ресурсы»
сохранили под псевдонимом «ресурсы, необходимые для предоставления коммунальных услуг».
Проникшая в Жилищный кодекс концепция приобретения товариществом, кооперативом, управляющей организацией неких «ресурсов, необходимых для предоставления коммунальных услуг» - это вопиющая нелепость, выдумка, представляющая собой синоним пресловутых «коммунальных ресурсов», изобретенных в угоду монополистов – ресурсоснабжающих организаций.
Любому экономисту очевидно, что никаких «ресурсов, необходимых для предоставления коммунальных услуг», под которыми разумеются товары – вода, тепло, электричество, газ, ТСЖ, ЖСК, управляющие организации не приобретают. В этом легко можно убедиться, заглянув в бухучет любой из этих организаций. От ресурсоснабжающих организаций идут не товары, не ресурсы, а коммунальные услуги. Нарочито вносимая путаница между товарами и услугами должна быть устранена.
Ресурсы, необходимые для предоставления коммунальных услуг, конечно, существуют. Это те материальные, трудовые и финансовые ресурсы, которые у себя расходуют организации коммунального комплекса («ресурсоснабжающие») в процессе
оказания коммунальных услуг.
Рекомендация. Невзирая на высокий статус Жилищного кодекса, необходимо отстаивать твердую принципиальную позицию: 1) никаких «ресурсов,
необходимых для предоставления коммунальных услуг» ТСЖ, ЖСК, УО не приобретают; 2) не подписывать ни одного документа, в котором навязывается
данная концепция; 3) везде слова «ресурсы, необходимые для предоставления коммунальных услуг» заменять на правильное - «коммунальные услуги». |
| |
|
|
|
|
А1
|
Дата: Понедельник, 09-Апр-2012, 16:50 | Сообщение # 15
|
|
Старейшина Клуба
Группа: Администраторы
Сообщений: 2649
Награды: 22
Репутация: 8
Статус: Offline
|
● Части 5 и 6 статьи 155 ЖК РФ
Данными нормами устанавливается различие отношений собственности для членов и не членов ТСЖ (ЖСК).
Это – грубая ошибка.
В доме, управляемом ТСЖ либо кооперативом, отношения собственности не зависят от того, является или не является собственник членом ТСЖ или членом кооператива. У всех собственников расходы, связанные с содержанием и ремонтом общего имущества, носят одинаковый экономический характер - это взносы, поскольку процедуры продаж
отсутствуют (взносы на содержание и ремонт общего имущества).
Рекомендация. Придерживаться правильной позиции: 1) применительно к несению бремени расходов на содержание и ремонт общего имущества собственниками помещений в домах, управляемых ТСЖ (ЖСК), разница между членами и не членами ТСЖ (ЖСК) отсутствует;
2) договоры, заключаемые с собственниками, не являющимися членами ТСЖ (ЖСК), не могут носить
возмездный характер. |
| |
|
|
